Freitag, 18. Mai 2012

3.4 Bilateral investment treaties and the resolution of sovereign debt crises

3.4 Bilateral investment treaties and the resolution
of sovereign debt crises
Recent years have seen a number of initiatives aimed at
reducing the social and economic costs of international
sovereign debt crises by promoting a more orderly (and
hence more timely) resolution of such crises. Some initiatives
have actually been implemented by the respective
parties involved : contractual Collective Action Clauses
(CACs) are inserted into the documentation of new
bond issues under US law, and a number of emerging
economies and private creditors’ associations have agreed
upon the text of non legally binding “Principles for stable
capital fl ows and fair debt restructuring in emerging markets”.
Other initiatives have been shelved, in particular the
so-called “statutory approaches”, such as the Sovereign
Debt Restructuring Mechanism (SDRM) initially proposed
by the First Deputy Managing Director of the IMF, Anne
Krueger.
These initiatives, concerning in particular the provision
of adequate information and addressing co-ordination
problems among creditors, perhaps did not pay suffi cient
attention to the, sometimes kaleidoscopic, general legal
framework surrounding sovereign debt crises.
Indeed, under international law, several legal norms exist
that could impact upon the rights and obligations of the
different parties involved in sovereign debt restructuring.
Among them are the numerous Bilateral Investment

 Treaties (BITs). Such BITs in essence aim at attracting
foreign direct investment into less developed and emerging
economies, by guaranteeing foreign investors the
right to individual protection (and, if need be, to appropriate
defence and compensation).
In view of the substantive differences, legal as well as
economic, between their nature, aim and effects, one
would not expect BITs to interfere in any way with crisis
resolution initiatives such as CACs. However, this article
indicates that there are sound legal arguments permitting
private creditors to invoke the protection granted by BITs.
That possibility could affect the incentives for different
classes of creditors either to participate in a debt restructuring
or to hold out. The rights granted to individual
creditors under a rather general legal framework (BITs)
could hence impact upon the functioning of another, very
specifi c framework, designed to establish a proper balance
between the public good of an orderly and timely
resolution of a debt crisis, and the preservation of the
rights of private creditors as a group (CACs).
Such interaction between two different spheres is unwarranted,
in particular as the amounts involved could
become signifi cant : in the case of Argentina, the debt
remaining unrestructured after the closing of the debt
exchange offer represents 19.6 billions of US dollar, or
11.5 p.c. of GDP. The potential direct and indirect costs
involved are thus substantial.
A solution to the problem should be sought at the international
- and preferably the multilateral - level. Both a
multilateral agreement on investment and a multilateral
statutory mechanism for debt restructuring could clarify
the situation overall, with the latter presenting the advantages
of transparency and consistency. Ultimately, this
article therefore adds to the arguments in favour of the
international community resuming

aus:

 Financial Stability
Review 2005

National Bank of Belgium
http://www.bnb.be/doc/ts/Publications/FSR/FSR_2005_EN.pdf

Kommentare:

  1. ICSID-Klage: Vattenfall fordert mit Luther Milliardenschaden vom Bund zurück

    Der schwedische Energiekonzern Vattenfall klagt gegen die Schließung seiner Kernkraftwerke in Deutschland. Laut JUVE-Informationen hat das Unternehmen eine Schiedsklage vor dem Weltbankgericht ICSID eingereicht. Dort verlangt Vattenfall von der Bundesregierung Schadensersatz in Milliardenhöhe, weil er sich durch das Atomausstiegsgesetz schwer benachteiligt sieht. (ICSID Case No. ARB/12/12)
    Der deutsche Atomausstieg steht damit erstmals auf dem Prüfstand der Schiedsorganisation der Weltbank. Als ausländischer Investor kann sich Vattenfall auf die Verletzung von Investitionsschutzregeln, wie etwa der internationalen Energiecharta (ECT) berufen. Dieses Normenwerk schützt ausländische Unternehmen vor Eingriffen in Eigentumsrechte.

    Mit seiner ICSID-Klage geht Vattenfall gegen das Atomausstiegsgesetz von 2011 sowie das zuvor vereinbarte Kernbrennstoffsteuergesetz vor. Laut Unternehmensangaben hatte Vattenfall im Vertrauen auf die Laufzeitverlängerung stark in seine Atomkraftwerke in Brunsbüttel und Krümmel investiert. Durch die Beschlüsse zum beschleunigten Atom-Ausstieg wurden diese Investitionen nach Klägersicht wertlos. Als Reaktion auf die Atomkatastrophe in Fukushima hatte die Bundesregierung mehrere Atommeiler, darunter die beiden Vattenfall-Kraftwerke, stilllegen lassen.

    Vattenfall war mit seinen Schadensersatzforderungen in Milliardenhöhe im November 2011 an die Presse gegangen. Aufgrund einer Anfrage der Partei Die Grünen im Deutschen Bundestag war seit dem Jahreswechsel bekannt, dass ein erneutes Schiedsverfahren zwischen Vattenfall und Deutschland möglich sei. Laut Schreiben aus dem federführenden Bundeswirtschaftsministerium, das JUVE vorliegt, ließ die Bundesregierung jedoch eine Frist zur gütlichen Einigung Ende März verstreichen. In der Folge mehrten sich Pressestimmen, dass eine erneute Klage durch Vattenfall unmittelbar bevorstehe.

    Das Bundeswirtschaftsministerium rief zum Mai eine eigene Geschäftsstelle ins Leben, die sich mit möglichen Schiedsverfahren infolge des Atomausstiegs beschäftigt. Diese wird geleitet von dem Ministerialdirektor Dr. Hans-Joachim Henckel. Vor wenigen Tagen bestätigte das Ministerium , dass diese Maßnahme “im Vorfeld einer möglichen Klage” ergriffen wurde. Aus prozesstaktischen Gründen wollte man sich zu bereits anhängigen Schiedsklagen jedoch nicht äußern.

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    1. Gegen den Atomausstieg hatte bereits E.on Verfassungsbeschwerde erhoben (mehr…). Auch RWE und Vattenfall behalten sich den Gang nach Karlsruhe ausdrücklich vor.

      Vertreter Vattenfall AB und Vattenfall Europe
      Mannheimer Swartling (Stockholm): Kaj Hobér (Internationale Schiedsgerichtsverfahren) – aus dem Markt bekannt
      Luther (Hamburg): Dr. Richard Happ (Internationale Schiedsgerichtsverfahren) – aus dem Markt bekannt
      Inhouse (Berlin): Keine Nennungen
      Inhouse (Stockholm): Keine Nennungen

      Vertreter Bundesrepublik Deutschland
      K&L Gates (Frankfurt): Dr. Sabine Konrad, Lisa Richman (beide internationale Schiedsgerichtsverfahren) – aus dem Markt bekannt
      Inhouse (Berlin): Dr. Hans-Joachim Henckel (Leiter Geschäftsstelle Schiedsverfahren 13. Atomgesetznovelle, Ministerium für Wirtschaft und Technologie)

      ICSID-Schiedsgericht – noch nicht konstituiert

      Hintergrund: Im Wesentlichen gleicht die Konstellation der rechtlichen Vertreter der des sogenannten Moorburg-Verfahrens (mehr…). Seinerzeit hatte Vattenfall, vertreten durch ein deutsch-schwedisches Team von Mannheimer Swartling und Luther, Schadensersatz in Höhe von 600 Millionen Euro verlangt. Der Bund setzte seinerzeit auf K&L Gates.

      Auch damals beriefen sich die Kläger auf Normen des Investitionsschutzes, hier die Internationale Energiecharta. Das damalige ICSID-Verfahren wurde 2010 durch einen Vergleich beendet (mehr…). Mannheimer Swartling ist weiterhin eine der Hauskanzleien des Staatskonzerns Vattenfall. Trotz eines Führungswechsels in der Stockholmer Konzernrechtsabteilung war die schwedische Top-Kanzlei beim Vorgehen gegen einen europäischen Staat gesetzt. Auch deutsche Anwälte von Mannheimer Swartling sollen dem Vernehmen nach in das ICSID-Verfahren eingebunden sein.

      Dagegen haben sich die internationalen Schiedspraxen von Luther und K&L Gates seit dem ersten Rechtsstreit sprunghaft weiterentwickelt. So hat sich Luther im Vorjahr zur Gründung einer eigenen Praxisgruppe Internationale Schiedsverfahren unter Leitung der Partner Dr. Richard Happ und Dr. René-Alexander Hirth entschieden. In der deutschen Schiedsszene hat sich Happ innerhalb weniger Jahre einen herausragenden Ruf für Investitionsschutzstreitigkeiten erworben. Schon als Senior Associate begleitete er ein ICSID-Verfahren gegen die Ukraine mit (mehr…) und betreut aktuell für einen Investor ein Verfahren gegen Albanien. Zudem ist Happ auch als Schiedsrichter in großen energierechtlichen Verfahren gefragt.

      Auch die andere Parteivertreterin, Dr. Sabine Konrad, war im ersten ICSID-Verfahren für den Bund tätg. Die K&L Gates-Partnerin gehört seit 2007 zu den vier ständigen deutschen Schiedsrichtern auf der ICSID-Liste – anfangs arbeitete sie noch als Senior Associate bei Lovells (heute Hogan Lovells). Für K&L Gates ist Konrads Praxis ein wichtiges Bindeglied in der globalen Schiedspraxis, denn sie pendelt zwischen Frankfurt und Washington, dem Sitz des Weltbankschiedsgerichts. So ist Konrad unter anderem von Fraport im Zusammenhang mit einem missglückten Terminalprojekt auf den Philippinen mandatiert (mehr…) und berät den Flughafenbetreiber auch im – in Deutschland gänzlich unbeachteten – Folgeschiedsverfahren.

      Die Frankfurter Schiedspraxis von K&L Gates wuchs im vergangenen Herbst um Dr. Johann von Pachelbel, ehemals Partner bei Mannheim Swartling (mehr…). Von Pachelbel gehörte zu den Anwälten, die Vattenfall im Moorburg-Verfahren vertraten. Dass er nun im Team von K&L Gates gegen seine frühere Mandantin auftritt, gilt als ausgeschlossen, denn ein möglicher Interessenkonflikt muss intern bereits bei seiner Partnerwahl besprochen worden sein. In solchen Fällen ist es innerhalb internationaler Schiedspraxen üblich, mit sogenannten Chinese Walls zu arbeiten.

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